eJournals PROJEKTMANAGEMENT AKTUELL 15/4

PROJEKTMANAGEMENT AKTUELL
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2941-0878
2941-0886
UVK Verlag Tübingen
121
2004
154 Gesellschaft für Projektmanagement

Integration des Rechts in das Risikomanagement von Projekten

121
2004
Ralph Schuhmann
Die Belastung durch bedeutende wirtschaftliche Risiken ist für komplexe Projekte nachgerade kennzeichnend. Diese Unwägbarkeiten lassen sich nicht ausschließen, durch ein sachgerechtes Risikomanagement aber erheblich reduzieren. Vor allem für die Risikobehandlung spielt dabei das Recht eine zentrale Rolle, bedarf doch jeder Eingriff in die Position eines anderen Projektbeteiligten einer Rechtsgrundlage. Das Risikomanagement muss somit auf den rechtlichen Erfordernissen aufbauen, was freilich schwierig ist. Recht und Risikomanagement verfolgen nämlich unterschiedliche Ziele und stehen teilweise miteinander in Konflikt. Zudem hat das Recht innerhalb der Netzwerkstrukturen von Projekten nur begrenzte Gestaltungsmöglichkeiten und bleibt mitunter hinter den Erfordernissen des Projektmanagements zurück. Auch wenn eine vollständige Integration von Recht und Risikomanagement nicht möglich ist, kann das Zusammenspiel beider doch erheblich verbessert werden, indem Managementaspekte bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt, die Vertragsbedingungen dann freilich auch beachtet werden.
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18 REPORT 19 WISSEN 1. Offene Fragen zur Projekttauglichkeit des Rechts Die zunehmend schärferen Marktbedingungen führen bei arbeitsteiligen Projekten immer häufiger zu gravierenden Störungen [9; 11, S. 1 f.; 16, S. 687]. Die Praxis versucht, diese Entwicklung durch den verstärkten Ausbau von Risikomanagement-Systemen aufzufangen - bisher mit begrenztem Erfolg. Da in Wirtschaft wie Gesellschaft zudem die Fähigkeit und die Bereitschaft zu einem gütlichen Ausgleich von Interessengegensätzen seit geraumer Zeit deutlich zurückgehen [9; 16, S. 687], spielt das Recht für das Risikomanagement eine immer größere Rolle. Dem Bedürfnis der Unternehmen nach rechtlicher Sicherheit steht freilich die Befürchtung negativer Auswirkungen auf den Akquisitions- und den Abwicklungserfolg entgegen. So konterkarieren rechtliche Erwägungen bei den Vertragsverhandlungen den vertrieblich zentralen Prozess der Vertrauensbildung, indem sie Abweichungen von den Parteierwartungen thematisieren und zugunsten hypothetischer Negativentwicklungen in das prekäre Austarieren von Preis, Leistung und Konditionen eingreifen. Auch bei der Auftragsabwicklung scheinen rechtliche Kriterien Konflikte eher zu generieren als zu verhindern. Aufgrund der aktuellen Zwänge des Marktes fordern diese „Nebenwirkungen“ immer dringlicher eine stärkere Integration des Rechts in das Risikomanagement. Nachfolgend werden daher die Möglichkeiten des Rechts zur Unterstützung des Risikomanagements (2. bis 4.) sowie seine Wirksamkeitsgrenzen (5. und 6.) untersucht. Da die Vielgestaltigkeit von Projekten generelle Aussagen fragwürdig macht, erfolgt eine Beschränkung auf Vorhaben des inländischen Baus und Anlagenbaus. Integration des Rechts in das Risikomanagement von Projekten Ralph Schuhmann Die Belastung durch bedeutende wirtschaftliche Risiken ist für komplexe Projekte nachgerade kennzeichnend. Diese Unwägbarkeiten lassen sich nicht ausschließen, durch ein sachgerechtes Risikomanagement aber erheblich reduzieren. Vor allem für die Risikobehandlung spielt dabei das Recht eine zentrale Rolle, bedarf doch jeder Eingriff in die Position eines anderen Projektbeteiligten einer Rechtsgrundlage. Das Risikomanagement muss somit auf den rechtlichen Erfordernissen aufbauen, was freilich schwierig ist. Recht und Risikomanagement verfolgen nämlich unterschiedliche Ziele und stehen teilweise miteinander in Konflikt. Zudem hat das Recht innerhalb der Netzwerkstrukturen von Projekten nur begrenzte Gestaltungsmöglichkeiten und bleibt mitunter hinter den Erfordernissen des Projektmanagements zurück. Auch wenn eine vollständige Integration von Recht und Risikomanagement nicht möglich ist, kann das Zusammenspiel beider doch erheblich verbessert werden, indem Managementaspekte bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt, die Vertragsbedingungen dann freilich auch beachtet werden. 2. Die Relevanz des Rechts für das Risikomanagement Je nach Tätigkeitsfeld des Risikomanagements erlangt das Recht unterschiedliche Bedeutung. Zur Risikoidentifikation kann es unmittelbar nur bei originär rechtlichen Risiken wie z. B. bei Produkthaftung oder bei einer Änderung gesetzlicher Anforderungen [17, S. 38] beitragen. Bei den hier betrachteten Vorhaben sind solche Risiken eher selten, sieht man einmal von den BOT(Build- Operate-Transfer)-Projekten ab. Eine zentrale Rolle spielt das Recht hingegen für die Risikobewertung. So stellt ein originär technisches Problem nach Ablauf der Verjährungsfrist für den Auftragnehmer eben kein Vermögensrisiko mehr dar, da Mangelhaftungsansprüche nicht mehr erzwingbar sind. Rechtliche Kriterien der Risikobewertung sind insbesondere die Zuweisung der Risiken, ihre Bestimmung nach Dauer und Umfang, beweisrechtliche Anforderungen sowie die Realisierbarkeit von Ansprüchen. Die größte Bedeutung erlangt das Recht für die Risikobehandlung. Jedes Instrument, das zu diesem Zweck in den Rechte- und Pflichtenkreis eines anderen Unternehmens eingreift, bedarf hierzu einer rechtlichen Ermächtigung, zumindest wenn es auch bei Interessengegensätzen einsetzbar bleiben soll. Soweit originäre Risiken nicht rechtlicher Natur sind, kann das Recht zu ihrer Vermeidung nichts beitragen. Anders verhält es sich hinsichtlich der übrigen Formen der Risikobehandlung. So verteilt das Gesetz für sämtliche im Zusammenhang mit einem Projekt auftretenden Risiken die Lasten im Falle ihrer Verwirklichung auf die aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 20 WISSEN 21 beteiligten Unternehmen. Die Betroffenen können hiervon durch vertragliche Individualvereinbarung weitgehend unbegrenzt abweichen und einen anderen Verantwortlichen bestimmen, das Risiko teilen oder es gemeinsam tragen. Eine Haftungsbegrenzung stellt also z. B. eine Risikoteilung und damit eine partielle Risikoübertragung dar. Die Verhandlung von Vertragsbestimmungen dreht sich zu einem erheblichen Teil um die Risikoübertragung, die freilich ein Nullsummenspiel ist: Die Entlastung des einen Partners führt zwangsläufig zu einer Belastung des anderen. Soweit der Verhandlungserfolg darin gesehen wird, möglichst viele vor allem der prekären Risiken auf den Vertragspartner abzuwälzen [13, S. 525], darf daher nicht unberücksichtigt bleiben, dass hierdurch neue Risiken entstehen. So vermindert eine sachfremde Übertragung die Möglichkeiten der Risikoverminderung, während das Auferlegen übermäßiger Risiken Umgehungs- und Kompensationsstrategien des benachteiligten Unternehmens provoziert und - wenn sie nicht den erwünschten Erfolg bringen - dessen Konfliktbereitschaft erhöht. Bei einer Selbsttragung kann das Risiko auf Versicherungen, Banken, (stille) Konsorten oder Subunternehmen verlagert werden, wobei es aber bei der primären Verantwortlichkeit des Unternehmens gegenüber seinem Vertragspartner bleibt und nur eine Rückgriffsmöglichkeit auf Dritte eröffnet wird. Die beiden erstgenannten Möglichkeiten decken in der Regel freilich nicht alle Risiken, und hinsichtlich der beiden letztgenannten entsteht ein nicht unbeträchtliches neues Gefahrenpotenzial, wie die leidvollen Erfahrungen mit Untervergaben und konsortialen Lösungen zeigen [17, S. 25; 18, S. 77 ff.]. 3. Die Möglichkeiten des Rechts in den verschiedenen Projektphasen Im Verlauf eines Projektes ändern sich mit dem Risikoprofil [13, S. 513 ff.] auch die Aufgaben des Rechts und dessen Potenzial für das Risikomanagement (vgl. Abb. 2). Akquisitionsrisiken - Realisierungs-, Finanzierungs-, Zuschlagsrisiko [13, S. 517 f.] - bestehen bereits in der Präakquisitionsphase und wirken bis zum Ende der Anbahnungs- und Verhandlungsphase fort. In dem Maße, in dem ihr Umfang zunimmt, wächst die Bedeutung des Rechts. In der Präakquisitionsphase ist es im Wesentlichen auf eine Unterstützung der Risikobewertung beschränkt, während in der Anbahnungs- und Verhandlungsphase Aufgaben der Risikobehandlung hinzutreten, vor allem durch vorbereitende Vereinbarungen wie Letter of Intent, Geheimhaltungsvereinbarung, Konsortialvertrag etc. Vertriebliche und juristische Überlegungen stehen im Konflikt miteinander Je nach Neuheitsgrad eines Projektes tritt mehr oder weniger früh zu den Akquisitionsrisiken das Erstellungsrisiko, also die Gefahr finanzieller Belastungen, weil das Vorhaben nicht wie geplant - und kalkuliert - verwirklicht werden kann. Zu seiner Beherrschung trägt das Recht auf drei Wegen bei. Zum einen erfasst es die von den Parteien zu erbringenden Leistungen, was hinsichtlich Gegenstand und Form freilich erhebliche Probleme bereitet. So sind die Leistungen zur Erstellung komplexer oder größerer Unikate im Zeitpunkt des Vertragsschlusses üblicherweise noch nicht im Detail geplant. Die Unsicherheiten hinsichtlich Zielerreichung, Erschwernissen, Massen, Preisentwicklungen etc. und folglich die Kalkulationsrisiken sind daher beträchtlich. Das System aus Vertrag und Gesetz zieht nun die Grenze zwischen Erstellungsrisiken, die in den als Rahmen definierten Leistungsumfang des Auftragnehmers fallen und somit vergütungsneutral sind, und solchen, die diesen Rahmen überschreiten und Ansprüche auf Mehrvergütung sowie Projektanpassung begründen. Die Parteien können den Verlauf dieser Linie durch Funktionalbeschreibung, Vollständigkeits-, Selbstunterrichtungsklauseln etc. entscheidend verschieben, wobei jedoch zu beachten ist, dass allgemein anerkannte Bestimmungen mit einem eindeutigen Regelungsgehalt z. T. fehlen und somit auch erhebliche rechtliche Risiken bestehen. Die Leistungsbeschreibung erfordert demnach eine in hohem Maße integrierte technisch-juristische Betrachtung, die sich oft nur schwer realisieren lässt. Der zweite rechtliche Schwerpunkt liegt auf der Absicherung des derart definierten Leistungsgefüges durch die Regelungen zur Leistungsstörung, die den Vertragspartnern bei Abweichungen vom Projekt-Soll einen Nachteilsausgleich gewähren. Eine dritte Kategorie rechtlicher Instrumente zielt schließlich darauf ab, die Parteien beim Umgang mit „offenen“ Situationen, also bei der Realisierung ungeplanter Gegenstände und Abläufe oder der Projektanpassung bei planwidrigen Entwicklungen - Änderung, Behinderung, höhere Gewalt etc. -, zu unterstützen. Juristisch erfahren diese Bestimmungen meist deutlich weniger Aufmerksamkeit als die zur Regelung der Leistungsstörung, die den Kernbereich traditioneller Rechtsberatung bildet. Bei der Angebotserarbeitung und Vertragsgestaltung ������������� ����������������� ���������� ����������������� ������������� ��������� ������������������������ ������������������������� � ���������������� � ������������������ � ���������������� � ����������������� � ������������������� � ���� Abb. 1: Instrumente der Risikobehandlung ������� ������������������� ����������������� ��� ��������� ���������� ������������� ������� ��������� ��������� ������� ������� �������������� ������������� ��������������������� �� ��� ���� ������������������� ������������������������������������������ �������������������� ������������������� ������������� ������������������ ������������������� Abb. 2: Risiken nach Projektphasen im Anlagenbau aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 20 WISSEN 21 Anzeige gerät die rechtliche Behandlung der Erstellungsrisiken in Konflikt mit dem Zuschlagsrisiko. In dem Maße, in dem beim Kunden Erstellungsrisiken verbleiben, verringern sich typischerweise die Chancen des Bieters für die Zuschlagserteilung. Da in der Anbahnungs- und Verhandlungsphase vertriebliche Überlegungen und somit ein eher geringeres Risikobewusstsein vorherrschen, werden rechtliche Einwände außerhalb von Großrisiken oft hintangestellt. Umgekehrt neigen Juristen ausbildungsbedingt zur „Maxime des sicheren Weges“ und ziehen die rechtliche Risikominimierung der unternehmerischen Risikooptimierung vor. Auflösen lässt sich dieser Konflikt nicht, doch kann eine Vorselektion der rechtlichen Gestaltungsvorschläge nach ihrer konkreten Relevanz zu einer sachgerechten Entscheidung ebenso beitragen wie ein vorbehaltsfreier unternehmensinterner Chancen-Risiken-Abgleich. Mit Abschluss des Vertrages ist das Risikopotenzial des Projektes im Wesentlichen festgelegt Die Mangelrisiken erfassen Qualitätsdefizite und überschneiden sich insoweit mit den Erstellungsrisiken. Eine Unterscheidung ist dennoch geboten, da die Gefahr für das fertiggestellte Werk mit der Abnahme grundsätzlich auf den Auftraggeber übergeht. Dagegen bestehen Mangelrisiken über diesen Zeitpunkt bis zum Ende der Verjährungs- und Garantiefristen - der endgültigen Betriebsübernahme (endgültige BÜ) - fort. Zwar ist im Anlagenbau bei Nichterreichen der Werte einer Haltbarkeitsgarantie eine Rückweisung auch nach der Abnahme möglich, so dass das Erstellungsrisiko insoweit fortbesteht, in der Praxis kommt sie jedoch äußerst selten vor. Da die Mangelhaftung hochgradig verrechtlicht ist, ihre zentralen Fragen - Gewährleistungsdauer, Garantien, Haftungsumfang - aber primär technischer und kommerzieller Natur sind, bedarf ihre Regelung einer Zusammenführung von technischem, kommerziellem und rechtlichem Wissen, die in dem wünschenswerten Maß unter Praxisbedingungen schwer zu erreichen ist. Mit Abschluss des Vertrages ist das Risikopotenzial des Projektes und das Instrumentarium zur Risikobehandlung im Wesentlichen festgelegt. Wenn in der Realisierungsphase in Rechte des Vertragspartners eingegriffen werden soll, hängt die Effizienz der Maßnahme somit entscheidend von der Qualität des Risikomanagements in der Verhandlungsphase ab [13, S. 519]. Weist der Vertrag ein bestimmtes Risiko einer Partei zu und realisiert sich dieses Risiko (Änderungsbedarf, Behinderung, höhere Gewalt etc.), wird eine Abänderung des Projektes erforderlich und löst gegebenenfalls Ausgleichsansprüche aus. Beides kann einvernehmlich durch Nachtrag (Change order) geregelt werden, andernfalls muss der Berechtigte seine Forderung einseitig durchsetzen (Claim). Da diese Situationen den Projekterfolg in hohem Maße gefährden, ist ihre vertragliche Strukturierung nach Voraussetzungen und erforderlichem Parteiverhalten unabdingbar. Vollständig regeln lassen sie sich jedoch nicht, weswegen die Projektrealisierung einer mehr oder weniger umfangreichen juristischen Begleitung bedarf. 4. Integration durch dynamische Regelungen In den kritischen Projektphasen - Leistungskonkretisierung, -änderung, Gefahrenabwehr, Schadensminimierung - ist eine Verständigung der Vertragspartner nötiger denn je. Zeitdruck, Befindlichkeiten und Zwänge sind einer sachgerechten Lösung jedoch oft abträglich, und das Erzielen eines Einvernehmens wird umso weniger wahrscheinlich, je stärker die Interessengegensätze bereits aufgebrochen sind. Die für die Risikobehandlung erforderlichen Festlegungen sollten daher tunlichst bereits vorab im Vertrag getroffen werden. Abb. 3 zeigt die Kategorien der rechtlichen Risikobehandlung in der Realisierungsphase. Dabei wird erkennbar, dass Gesetz und Rechtsprechung die gebräuchlichen Instrumente nur teilweise erfassen. Außerhalb aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 22 WISSEN 23 dieses rechtlichen Rahmens ergriffene Maßnahmen sind zwar nicht per se rechtswidrig, bedürfen jedoch der Duldung des Vertragspartners und bleiben in ihrer Wirksamkeit daher begrenzt. Wird gegen den Willen des Betroffenen in dessen Rechtspositionen eingegriffen, drohen Schadensersatzforderungen, Kündigung aus wichtigem Grund oder eine Leistungseinstellung. Demgegenüber bieten dynamische, die Handhabung „offener“ Situationen strukturierende Vertragsregelungen nicht nur Rechtssicherheit, sie erhöhen auch die Wahrscheinlichkeit eines kooperativen Verhaltens. Weiter beschränken sie die Möglichkeiten der Parteien zu projektgefährdenden Handlungen, vor allem dem Ausüben von faktischem Druck durch Arbeits- oder Zahlungseinstellung bzw. -verzögerung. Schließlich integrieren dynamische Regelungen die gesetzlichen Vorschriften zur Leistungsstörung, deren einseitig wirkende, reaktive Instrumente häufig zu früh, also zu einem Zeitpunkt eingesetzt werden, in dem der Projekterfolg mit einigem guten Willen noch zu retten wäre. Regelabläufe sowie vorgeschaltete obligatorische Verhandlungs- und Konsultationsmechanismen können hier eine Zuspitzung verhindern bzw. deeskalierend wirken. Ein derart umfassendes System dynamischer Regelungen bezweckt nun nicht etwa eine flächendeckende Verrechtlichung des Projektmanagements und soll schon gar nicht die Regeln des menschlichen Miteinanders durch Bürokratie ersetzen [10, S. 303 f.]. Es geht vielmehr darum, das Management in kritischen Projektphasen durch vorgegebene Abläufe von zeitraubenden und konfliktträchtigen Konsultationen zu entlasten und eine Konzentration auf das Sachproblem zu ermöglichen. Für die eben geschilderten Zwecke hat sich über die Jahre ein differenziertes Instrumentarium herausgebildet, das sich in Teilen in jedem Vertrag findet, allerdings nicht immer umfassend konzipiert und eher selten konkret auf das Projekt zugeschnitten. Seine wesentlichen Elemente zeigt die Abb. 4. Wegen seines hohen Konfliktpotenzials ist beim Änderungsmanagement eine detaillierte Regelung anzuraten Um die dynamische Dimension von Projekten angemessen zu erfassen, müssen das Informationsverhalten und die Mitwirkung der Vertragspartner für die projektkritischen Schnittstellen sorgfältig und transparent geregelt werden. Ergebnisvorgaben (z. B. Terminpläne, Positivlisten der Beistellungen) tragen hierzu ebenso bei wie Regelabläufe (für Änderungen, Nachträge, Zeichnungsläufe etc.) und eine Prozessorganisation, die durch geeignete Maßnahmen (strukturierter Informationsaustausch, regelmäßige Projektbesprechungen, Projektberichte, gemeinsame Begehungen etc.) eine fortwährende und intensive Kommunikation der Beteiligten sicherstellt [15, S. 6 f.]. Das Änderungsmanagement für Fälle einer notwendigen Plan-Modifikation lässt sich als Sonderfall der Mitwirkung verstehen, da es im Regelfall das Zusammenwirken der Beteiligten erfordert. Wegen seines hohen Konfliktpotenzials ist eine detailliertere Regelung dringend anzuraten, wobei entgegen einer verbreiteten Praxis der Versuchung einer übermäßigen Risikoabwälzung widerstanden und eine sach- und interessengerechte Ausgestaltung gesucht werden sollte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Parteien in der konkreten Krisensituation ihre rechtliche Position optimieren statt das Sachproblem zu lösen. Um die Gefahren nachhaltiger Projektstörungen zu verringern, empfehlen sich zumindest für Vorhaben mit einem hohen Auftragswert Instrumente der Alternativen Streitbei- ��������� ����������� ��������� ������������ ���������� ���������� �������� ������ ���������������� ���������������� ���������� �������� �������������� �������������� Abb. 3: Rechtliche Risikobehandlung in der Realisierungsphase ������������������������������������� ���������������������������������������� ��������������������������������������� ��������������� ����������������������������������� ������������������������������� �������������� ���������������������������������� ���������������������������������� ��������������������������� ������������������������������������ ����������������������������������� ������������������������������� ��������������������������������� Abb. 4: Vertragsinstrumente zur Risikobehandlung Erläuterung: Salvatorische Klauseln treffen Regelungen für den Fall einer unwirksamen oder nicht realisierbaren Vertragsbestimmung; Sprechklauseln statuieren eine Verhandlungspflicht der Parteien im Falle eines Anpassungsbedarfs; Sistierungsvorschriften ermöglichen dem Auftraggeber, die Verlangsamung oder das Einstellen der Arbeiten zu fordern. aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 22 WISSEN 23 Anzeige legung (ADR) wie Schiedsgutachten, Mediation oder Adjudication, die eine zeitnahe und konfliktarme Problemlösung ermöglichen [14; 16; vgl. dazu auch die Artikel in projektMANAGEMENTaktuell 2/ 2004]. Innerhalb eines solchen stufenartigen Systems präventiver Maßnahmen stellen die Instrumente zur einseitigen Interessendurchsetzung dann das letzte Mittel dar, wenn vorgelagerte Formen der Problembehandlung versagt haben und eine Vergrößerung des Schadens droht. 5. Strukturelle Gestaltungsgrenzen des Rechts Selbst ein optimal ausgestalteter Vertrag kann verschiedene, dem Recht bezüglich des Risikomanagements immanente Funktionsbeschränkungen (vgl. Abb. 5) nicht auflösen. Das deutsche Recht unterscheidet die Vertragstypen in Austausch- und Gesellschaftsverhältnisse. Abgesehen von ARGE- und Konsortialvertrag sind die zur Realisierung eines Projektes abgeschlossenen Verträge Austauschverträge, so dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien grundsätzlich in der Erbringung der vereinbarten Leistungen erschöpfen. Um vertragsübergreifende Prozesse - die für arbeitsteilige Projekte typisch sind - rechtlich erfassen zu können, müssen sie aufgespalten und den einzelnen Vertragsverhältnissen zugeordnet werden. Das Netzwerk der tatsächlichen Beziehungen lässt sich rechtlich also nur als Matrix abbilden. Folglich trifft das Projektmanagement auf erhebliche Probleme, wenn über Vertragsgrenzen hinweg gehandelt werden muss, z. B. zur Koordination der verschiedenen Fachplaner durch den Architekten [10, S. 303 f.], bei sowohl für den Kundenals auch den Subunternehmervertrag relevanten Vorgängen [8, S. 92 ff.; 12, S. 2166] oder im Falle einer Behinderung durch Dritte. Eine Lösung ist hier jeweils nur „übers Eck“, also über den gemeinsamen Vertragspartner (in der Abb. 6 somit den Auftragnehmer) oder durch dessen Vermittlung möglich. Bei Großprojekten ist eine projektbegleitende Rechtsberatung unverzichtbar Wie schwer sich das Recht mit diesen Gegebenheiten tut, zeigt sich daran, dass der BGH dem durch den Vorunternehmer behinderten Nachunternehmer (in Abb. 6 Subunternehmer 1 und Subunternehmer 2) lange Zeit einen Ersatzanspruch versagte [3]. Erst im Jahre 1999 hat er diese Auffassung revidiert [1] und ihm einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den Auftraggeber zuerkannt. Diese Entscheidung erlaubt nun eine weitgehend befriedigende Zuweisung der Behinderungsfolgen, behält allerdings die Matrix-Struktur bei und hilft für eine vertragsübergreifende Störungsprävention daher nicht weiter. Funktionsbeschränkungen erfährt das Recht zudem durch die Komplexität der Regelungsgegenstände. Mitunter geraten die Vertragsbestimmungen derart umfangreich, ����������������������������� • � ������������������������������������������� • � ������������������������������������ • � �������������������������������������������������� • � ����������������������������������� • � ���������������������������������������������������� ��������� Abb. 5: Gestaltungsgrenzen des Rechts ������� ��������������������� ���������������� ���������������� �������� ���������������������� ����������������������� Abb. 6: Beziehungsschema in einem arbeitsteiligen Projekt aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 24 WISSEN 25 unübersichtlich und kompliziert, dass sie für den juristischen Laien und mitunter selbst für den versierten Juristen nicht mehr sicher handhabbar sind [5]. Eine projektbegleitende Rechtsberatung [19, S. 983 ff.] ist daher jedenfalls bei Großprojekten unverzichtbar, zumal für zahlreiche zentrale Regelungsgegenstände - Garantien, Vollständigkeitsklauseln, Abnahme - keine eindeutigen Normtypen existieren. An Grenzen stößt das Recht auch bei der Störungsprävention, da angesichts der Vielzahl möglicher Projektentwicklungen eine vollständige Erfassung nach Ursache und Behandlung weder möglich noch ökonomisch sinnvoll ist. Kein Vertrag kann daher auf die - aus Einsicht, nicht aufgrund rechtlichen Zwangs erfolgende - Kooperation der Parteien verzichten. Während Detailregelungen hier mitunter mehr schaden als nützen, haben sich prozedurale Bestimmungen, die den Maßstab der erwarteten Kooperation vorgeben und die Parteien zur Zusammenarbeit anhalten, bewährt. Die Ausrichtung des Rechts auf die Sicherung der Parteiinteressen führt zu Konflikten mit dem Projektmanagement Die Qualifizierung der Projektverträge als Austauschverträge folgt nicht aus dem Recht, vielmehr folgt das Recht dem Willen der Parteien, der primär auf den Austausch der vereinbarten Leistungen gerichtet ist [12, S. 2168]. Das Recht sichert diese Positionen und wirkt somit tendenziell konfliktfördernd. Freilich wollen die Parteien letztlich, dass ihre Leistungen den Gesamt-Projekterfolg herbeiführen und nicht isoliert nebeneinander stehen. Wie sich dies rechtlich niederschlägt, ist noch nicht abschließend geklärt [12, S. 2167 f.]. Das Konzept eines sämtliche Rechtsbeziehungen eines Projektes überspannenden Netzvertrages konnte sich bisher jedenfalls nicht durchsetzen. Stattdessen hat der BGH mit seiner stark beachteten Kooperationsrechtsprechung [2; 11] aus den einzelnen Vertragsverhältnissen punktuell Pflichten bzw. Obliegenheiten zur projektfördernden Zusammenarbeit abgeleitet, die der einseitigen Interessenverfolgung deutliche Grenzen setzen. Die Ausrichtung des Rechts auf die - notfalls zwangsweise - Sicherung der Parteiinteressen führt teilweise zu Konflikten mit dem Projektmanagement. Dies zeigen bspw. die in Bau- und Anlagenverträgen verwendeten Vorschriften, wonach eine vom Auftraggeber geforderte Planänderung erst realisiert werden darf, wenn eine entsprechende Beauftragung erfolgt ist. Verzögert sich diese, steht der Auftragnehmer vor der Entscheidung, entweder das Änderungsprozedere zu beachten und die Leistung zu verweigern, oder mit der Ausführung zu beginnen, um Zeitverlust zu vermeiden, damit jedoch seinen Anspruch auf Mehrvergütung zu riskieren. Auch formale Anforderungen - Behinderungsanzeige, Fristsetzung, schriftliche Bestätigungen - können konfliktfördernd wirken, da sie leicht als Aufkündigung des kooperativen, abwicklungsüblichen Vorgehens interpretiert werden. Dann besteht die Gefahr, dass der Vertragspartner sich primär an rechtlichen Gesichtspunkten und nicht an solchen der Zweckmäßigkeit orientiert, was dem Projekt selten bekommt. Auflösen lässt sich dieser Konflikt nicht, allenfalls durch eine sorgfältige Situationsanalyse, Fingerspitzengefühl und Erfahrung des Abwicklungspersonals optimieren. Oft zeigt sich allerdings erst im Nachhinein, welches Vorgehen das richtige gewesen wäre. 6. Defizite der Rechtsanwendung im Rahmen der Risikobehandlung Das Potenzial des Rechts für das Risikomanagement wird durch die in Abb. 7 gezeigten Wirkungszusammenhänge weiter reduziert. Zahlreiche Probleme während der Erstellungsphase sind auf eine unzureichende Berücksichtigung der Belange des Projektmanagements bei der Vertragsgestaltung zurückzuführen. In den Ausschreibungsunterlagen wird für die Abwicklungsmodalitäten üblicherweise auf Standardklauseln zurückgegriffen und ihnen im Übrigen wenig Beachtung geschenkt. Diese Klauseln finden in aller Regel unverändert Eingang in die Angebote, und bei den Vertragsverhandlungen lässt die Dominanz strategischer und technisch-kommerzieller Ziele dann wenig Zeit und noch weniger Raum für erforderliche Anpassungen. Auch bei Entscheidungen über die Projektstruktur, die das Risikopotenzial des Vorhabens maßgeblich prägt, gehen Zielkonflikte häufig zu Lasten rechtlicher und abwicklungstechnischer Forderungen, z. B. wenn Subunternehmer oder Konsorten auf Kundenwunsch oder aus geschäftspolitischen Erwägungen eingebunden werden oder der Zuschnitt von Leistungspaketen primär unter strategischen oder Kostenaspekten erfolgt. Die Vernachlässigung der Abwicklung bei der Verhandlung entspricht einem partiellen Ignorieren des Rechts durch das Abwicklungspersonal. Fehlen vertragliche Bestimmungen und eine projektbegleitende Rechtsberatung, kann dies nicht verwundern. Problematisch ist jedoch die Nichtbeachtung bestehender Regelungen, sei es, weil sie als nicht hilfreich empfunden werden, sei es, weil der Vertrag - das „Papier“ - als den Abwicklungserfordernissen generell nachrangig angesehen wird [6, S. 2131]. Zwar sind Vertragsbestimmungen mitunter praxisfern, kompliziert und in der Umsetzung aufwändig, das darf jedoch keine generelle Absolution von ihrer Verbindlichkeit geben. Dies gilt umso mehr, als das Abwicklungspersonal durch Formalien, Dokumentations- und Abstimmungspflichten etc. zu einem Verhalten angehalten werden soll, das es von sich aus eben nicht immer an den Tag legen würde [4, S. 1482]; solche Regelungen „behindern“ die Abwicklung also aus gutem Grund. Diskutabel ist hingegen eine flexible Handhabung von Vorschriften im Hinblick auf die be- �������������������������������������������������� • � ���������������������������������������������������� • � ��������������������������������������������������� • � �������������������������������� • � ������������������������������������� Abb. 7: Schwächen der Rechtsanwendung zur Risikobehandlung aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 24 WISSEN 25 Anzeige aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell 26 WISSEN 27 reits erörterte negative Wirkung auf die Kooperationsbereitschaft der Parteien. Das Spannungsverhältnis zwischen Recht und Risikomanagement lässt sich optimieren Selbst sachgerechte Vorschriften helfen schließlich nicht weiter, wenn der Vertragspartner sie umgeht oder aufgrund seiner Verhandlungsmacht sich über sie hinwegsetzt. Für diese Fälle sichern sie aber zumindest die Option, rechtlich die „Reißleine“ zu ziehen, wenn die Situation eine existenzgefährdende oder sonst unternehmerisch nicht mehr vertretbare Entwicklung nimmt. 7. Fazit Die Bedeutung des Rechts für das Risikomanagement von Projekten ist beträchtlich und wird mit der Zunahme der Arbeitsteiligkeit von Projekten noch wachsen [5, S. 1]. Man mag die Verrechtlichung des menschlichen Miteinanders bedauern, muss sich aber auf sie einstellen. Hierzu sind vor allem die Möglichkeiten des Rechts zur Ablaufsteuerung und Störungsprävention, die hinter der reaktiven Konfliktbehandlung oft zurückstehen, stärker auszuschöpfen. Das operative Projekt- und Risikomanagement wird durch diese Regelungskonzepte nicht sachfremd eingeschränkt. Richtig eingesetzt geben sie Handlungskorridore für die Koordination arbeitsteiliger Prozesse vor und sichern auch in Konfliktsituationen ein Mindestmaß an Zusammenarbeit. Zwar kann das Recht strukturbedingt nicht alle Problemfelder von Projekten realitätsnah erfassen, Rechtsprechung und Wissenschaft widmen sich diesem Thema jedoch zunehmend und haben das Instrumentarium in jüngerer Zeit erheblich weiterentwickelt. Nun ist es eher an der Praxis, diese Erkenntnisse im Rahmen der Zielkonflikte bei Vertragsanbahnung und -gestaltung durch eine rationale Gewichtung der rechtlichen Aspekte umzusetzen. Freilich lässt sich das Spannungsverhältnis von Recht und Risikomanagement hierdurch nicht beseitigen, sondern nur optimieren. Geschick und Erfahrung der Verhandlungsführer und des Abwicklungspersonals werden somit auch weiterhin entscheidende Erfolgsfaktoren sein.  Literatur [1] BGH. In: Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht 2000, S. 722-725 [2] BGH. In: Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht 2000, S. 409-411 [3] BGH. In: Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht 1985, S. 561 [4] Cronos, W.: Langfristiges Anlagengeschäft - Risikomanagement und Controlling. In: Der Betrieb 1986, S. 1481-1484 [5] Eschenbruch, K.: Bei Großprojekten ist alles anders? In: Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht 2004, S. 1-10 [6] Fischer, D.: Die Abnahme beim Anlagengeschäft. In: Der Betrieb 1984, S. 2125-2131 [7] Gebhardt; Mansch (Hrsg.): Risikomanagement und Risikocontrolling in Industrie- und Handelsunternehmen. Verlagsgruppe Handelsblatt, Düsseldorf 2001 [8] Hautkappe, B.: Unternehmereinsatzformen im Industrieanlagenbau. Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, Heidelberg 1986 [9] Hobeck, P. A.: Wirtschaftsmediation - Quo Vadis? In: Neue Juristische Wochenschrift 2003, Heft 7, NJW-Editorial [10] Miernik, H.: Architektenverträge. In: Heiermann; Franke; Knipp: Baubegleitende Rechtsberatung, C. H. Beck, München 2002, S. 287-323 [11] Kniffka, R.: Die Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien im Bauvertrag. In: Kapellmann/ Vygen (Hrsg.): Jahrbuch Baurecht 2001. Werner Verlag, Düsseldorf 2002, S. 1-23 [12] Nicklisch, F.: Vernetzte Projektverträge und vernetzte Streitbeilegungsverfahren. In: Betriebs-Berater 2000, S. 2166-2169 [13] Schmelcher, W.: Anlagenbau. In: Dörner; Horváth; Kagermann (Hrsg.): Praxis des Risikomanagements. Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 2000, S. 507-540 [14] Schramke, H.-J.: Neue Formen des Streitmanagements in Bau und Anlagenbau. In: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2002, S. 409-413 [15] Spiegel online, 22. Okt. 2003 [16] Stubbe, C.: Wirtschaftsmediation und Claim Management. In: Betriebs-Berater 2001, S. 685-692 [17] Stubbe, C.: Mediation und Claim-Management. In: Betriebs-Berater 1998, Beilage 10, S. 25 ff. [18] Vetter, E.: Aspekte der Risikodurchstellung zwischen Hauptvertrag und Subunternehmervertrag im internationalen Anlagengeschäft. In: Nicklisch, F. (Hrsg.): Der Subunternehmer bei Bau- und Anlagenverträgen im In- und Auslandsgeschäft. C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg 1986, S. 77-90 [19] Weindorf, F. F.: Vertrag über Baubegleitende Rechtsberatung. In: Heiermann; Franke; Knipp: Baubegleitende Rechtsberatung. C. H. Beck, München 2002, S. 983-995 Schlagwörter Änderungsmanagement, Rechtsanwendungsdefizite, Risikobehandlung, Risikobewertung, Vertragsgestaltung Autor Prof. Dr. jur. Ralph Schuhmann, Jahrgang 1956, studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Marburg, Lausanne und Freiburg im Breisgau. Er war in verschiedenen Positionen in Unternehmen des Großanlagenbaus tätig und lehrt seit 1995 an der Fachhochschule Jena Wirtschaftsrecht. Er ist durch zahlreiche Veröffentlichungen zum Recht des Anlagenbaus hervorgetreten, vor allem durch sein im Werner Verlag Düsseldorf erschienenes Werk „Handbuch des Anlagenvertrages“. In den letzten Jahren forschte er insbesondere zu den Möglichkeiten und Grenzen des Rechts im Rahmen komplexer Projekte. Anschrift Fachhochschule Jena FB Wirtschaftsingenieurwesen Postfach 10 03 14 D-07703 Jena Tel.: 0 36 41/ 20 59 06 Fax: 0 36 41/ 20 59 01 E-Mail: r.schuhmann@fh-jena.de aktuell projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 projekt M A N A G E M E NT 4/ 20 0 4 aktuell